みだらな行為とわいせつな行為の違いとは？どのような犯罪が成立するのか

みだらな行為とわいせつな行為について、その違いや刑事責任、逮捕の可能性などを、元検事（ヤメ検）の弁護士が詳しく説明します。

みだらな行為とわいせつな行為の違い・各行為で成立する犯罪

マスメディアの報道等において「みだらな行為」「わいせつな行為」という言葉が使われているのをよく見聞きしますが、その法的な意味は以下のとおりであると考えられます。

１　わいせつな行為とは

「わいせつな行為」という言葉は、不同意わいせつ罪を定める刑法１７６条１項や監護者わいせつ罪を定める同法１７９条１項などで使われている文言です。

「わいせつな行為」とは、「性欲を刺激、興奮又は満足させ、かつ、普通人の性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為」をいうものとされており、例えば、以下のものなどが該当します。

・乳房をもむ
・陰部を手指で触る
・キス

こうした行為について、「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて」行えば不同意わいせつ罪として処罰されます（刑法１７６条１項、６月以上１０年以下の拘禁刑）。

例えば、暴力を振るって性的行為をしたり、お酒で酔い潰れてしまっている人に性的行為をしたり、すれ違いざまにいきなり胸をもんだりした場合、不同意わいせつ罪となり得ます。

また、「１８歳未満の者に対し、その者を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じて」行えば監護者わいせつ罪として処罰されます（同法１７９条１項、６月以上１０年以下の拘禁刑）。

例えば、親が養育している子に対して性的行為をした場合、監護者わいせつ罪となり得ます。

なお、「性交等」もわいせつな行為に該当しますが、「性交等」を（同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて）した場合には、更に重い不同意性交等罪が成立します（５年以上の拘禁刑）。

「性交等」とは、以下の全てをいうとされています（陰茎のみならず、指等の身体の一部や何らかの物を膣や肛門に挿入する場合も、「性交等」として（不同意わいせつ罪ではなく）不同意性交等罪により処罰されます）。

・膣性交（男性の陰茎を女性の膣内に挿入する行為）
・肛門性交（男性の陰茎をの肛門（男女を問わない）に挿入する行為）
・口腔性交（男性の陰茎をの口腔内（男女を問わない）に挿入する行為）
・男女を問わず、陰茎以外の身体の一部（例えば指など）を、膣又は肛門（男女を問わない）に挿入する
　行為であってわいせつなもの
・男女を問わず、何らかの物を、膣又は肛門（男女を問わない）に挿入する行為であってわいせつなもの

※　不同意わいせつ罪・不同意性交等罪について詳しくは、不同意性交と不同意わいせつの違いとは？行為や刑罰の違いについて元検事の弁護士が解説 の記事をご参照ください。

２　みだらな行為とは

青少年保護育成条例違反

他方、「みだらな行為」という言葉は、マスメディア等により、各都道府県が定める青少年保護育成条例により禁じられている１８歳未満の者（条例では「青少年」などとも記載されます。）との性的行為を指して使われることが多いようです。

例えば、東京都では、青少年の健全な育成に関する条例を定めて、「何人も、青少年とみだらな性交又は性交類似行為を行つてはならない。」とし（１８条の６）、違反者に対して２年以下の拘禁刑又は１００万円以下の罰金を科すこととしています（２４条の３）。

こうした青少年保護育成条例における「みだらな行為」の意義については、昭和６０年１０月２３日の最高裁判決において、青少年との「淫行」（「みだらな行為」と同義といって差し支えないでしょう。）を禁じていた福岡県青少年保護育成条例に関し、

本条例１０条１項の規定にいう「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきではなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似制為をいうものと解するのが相当である。

と判示されているところであり、他の都道府県の条例における同旨の定めについても同様に解されています。

例えば、マッチングアプリを通じて知り合った高校生と初めて会った当日に付き合うつもりもないのに性的行為をした場合には、同条例違反となり得ます。

※　青少年保護育成条例違反について詳しくは、青少年健全育成条例（淫行条例）違反とは？初犯でも逮捕や前科に？元検事の弁護士が解説 の記事を御参照ください。

児童買春

また、「みだらな行為」という言葉が、マスメディア等により、児童買春を指して使われることもあるようです。

児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律は、児童や児童の保護者等に対して「対償を供与し、又はその供与の約束をして」「当該児童に対し、性交等（性交若しくは性交類似行為をし、又は自己の性的好奇心を満たす目的で、児童の性器等（性器、肛門又は乳首をいう。以下同じ。）を触り、若しくは児童に自己の性器等を触らせることをいう。）をすること」を「児童買春」と定義し（２条２項）、児童買春をした者に５年以下の拘禁刑又は３００万円以下の罰金を科すこととしています（４条）。

例えば、１８歳未満の者に対して金銭を払うことで性的行為をさせてもらった場合には、同法違反となり得ます。

児童福祉法違反

そのほか、児童福祉法３４条１項６号は「児童に淫行をさせる行為」を禁じています（１０年以下の拘禁刑若しくは３００万円以下の罰金又はその併科）。

ここでの「淫行」は、児童の心身の健全な育成を阻害するおそれがあると認められる性交又は性交類似行為をなすことをいう（その性交等の相手方が行為者自身である場合も含む）とされ、同法は、そのような「淫行」を、児童に事実上の影響力を及ぼして助長し促進する行為を禁じています。

例えば、高校の教員が、自ら主導する形で自校の生徒と下校の機会を利用してキスをするなどして性的接触を深めていき、同生徒から誘われたわけでもないのに、自車に同生徒を乗せてラブホテルに連れて行き、同所で性交をしたといった場合（最判平成２８年６月２１日の事例）に、同法違反となり得ます。

みだらな行為、わいせつな行為で逮捕されたらどうなる？

これらの罪は、一般に、刑事事件化して捜査対象となった者が相手方（被害者）に働きかけたり危害を加えたりするおそれが大きい犯罪であると考えられており、逮捕される可能性が高い犯罪です。

逮捕後の流れ

逮捕されると、まず警察署に身柄を拘束され、取調べを受けることになります。

その後、検察に送致され、勾留請求されるかどうかが判断されます。

ごく軽微な事案や証拠上問題がある事案では、検察に送致される前に釈放される可能性もありますが、例外的な場合です。

勾留請求後、裁判所の判断で勾留が認められた場合、最長でそこから２０日、身柄拘束が続く可能性があります。

この間、会社や学校に行くことはできず、周囲に事件が知られてしまうリスクは相当高まります。

逮捕後の流れについて詳しくは、 逮捕から起訴までの流れと期間を元検事の弁護士が図でわかりやすく解説 の記事をご参照ください。

なお、在宅事件の場合、警察から呼び出されて取調べを受けるなどした後、事件が検察に送致（いわゆる書類送検）され、検察でも取調べを受けるなどした上で処分が決まるという流れが一般的です。

起訴・不起訴の判断

逮捕・勾留された場合には、通常、勾留期間の満期までに起訴されるか不起訴となるか、起訴されるとして略式手続か公判請求かが、検察官により判断されます。

犯罪事実が証拠上認められない（同意があると誤信していた、相手の年齢について誤信していたなどの可能性が否定できないといった場合も含みます。）などといった場合には嫌疑不十分という形で不起訴になることもありますし、示談が成立して起訴猶予という形で不起訴となるケースもあります。

※不起訴（嫌疑不十分）の獲得については嫌疑不十分とは？不起訴となるためのポイントや処分までの流れについて元検事の弁護士が解説の記事もご参照ください。

※不起訴（起訴猶予）の獲得については起訴猶予とは？元検事の弁護士が不起訴との違いや前科・前歴との関係、起訴猶予処分獲得のポイントについて解説の記事もご参照ください。

また、起訴される場合にも、公判請求されて正式裁判を受けることとなるパターンのほか、略式手続で罰金となるケースもあります。

略式手続の場合、勾留されていても満期当日で手続が済んでしまうことが通常ですし、公開の法廷で審理を受ける必要もないため、メリットも大きいといえます。

※略式手続（略式命令）については略式起訴・略式命令でも前科？手続の流れ、罰金の相場等を元検事の弁護士が解説の記事もご参照ください。

いずれにせよ、検察官により処分が決まってしまう前に、示談を成立させたり、適切な主張を行うことが必要となってきます。

起訴後の流れ・執行猶予や無罪の獲得

公判請求された場合、公開の法廷で審理を受け、裁判官の判決で、有罪か無罪か、執行猶予か実刑か、刑の重さはどのくらいかなどが決まります。

勾留されている状態で公判請求された場合、被告人としての勾留が続き、保釈が認められるまで身柄拘束が続くのが通常です。

※保釈については保釈請求（保釈申請）とは？手続の流れ・許可の要件・保釈保証金等について元検事の弁護士が解説の記事もご参照ください。

有罪となる場合、執行猶予となるか、実刑となって実際に刑務所に服役するかでは今後の人生にも非常に大きな差が生じます。

示談の成否やその内容はもちろん、再犯を防ぐための方策が整えられるなどした上、裁判官に理解してもらえるよう、適切に主張、立証しなくてはなりません。

※執行猶予の獲得については執行猶予を獲得するには？元検事の弁護士が執行猶予となるための弁護活動や条件について解説の記事もご参照ください。

日本の刑事裁判における有罪率は未だ99％を超えており、無罪を獲得することは容易ではありません。しかし、数は少ないながらも、無罪判決となるケースは確実に存在しており、当事務所でも複数の無罪判決を獲得しています。

あきらめず、事案の内容や検察側の立証構造も踏まえた的確な弁護を受けることが肝要です。

※無罪の獲得については無罪を勝ち取りたいの記事もご参照ください。

みだらな行為、わいせつな行為に対する弁護活動の内容

示談交渉、示談書の締結等

みだらな行為、わいせつな行為を行ってしまい、これら行為によって成立する罪を犯してしまった場合でも、起訴前に被害者と示談ができ、被害者が宥恕して（許して）処罰を求めないなどの意向となれば、検察官がこれを尊重して不起訴処分（起訴猶予処分）とする可能性が十分にあります。また、起訴されてしまったという場合にも、執行猶予となるかという面で示談の成否は非常に重要です。

みだらな行為やわいせつな行為があったというケースでは、弁護人としては、被害者との示談成立に向けて交渉することが重要な活動の１つとなります。

示談交渉については、弁護人から捜査機関を通じて被害者側に打診し、了承が得られた場合に連絡先の開示を受けるという流れが一般的です。

通常、被害者側は被疑者本人等とは連絡を取りたがらないですし、示談の内容を意義あるものとするなどの観点からも、弁護士の関与が必要でしょう。

※示談については刑事事件で示談する方法を元検事の弁護士が解説の記事もご参照ください。

更生・再犯防止の環境整備等

性犯罪は再犯率の高い類型の犯罪でもあります。

それがゆえ、起訴されるか否か、執行猶予となるか否かという場面において、社会内で更生できるか、再犯を繰り返さないかという面も重要視されます。

具体的には、家族などによる指導監督の誓約を得た上で上申書等を作成して提出したり、場合によっては専門の医療機関等を受診した上、診断書の提出、治療やプログラム受講の予定についての立証などを行う場合もあります。

取調べ対応等のアドバイス等

犯人ではない、わいせつな行為やみだらな行為を行っていないといった場合のほか、同意があったはずである（あるいはあったと誤信していた）、相手は未成年ではないと誤信していたなど、嫌疑不十分という形での不起訴を目指すべきケースもあります。

このようなケースでは、密室でのことで目撃者がいなかったり、自身の認識の点が問題であったりすることから、取調べにおいてどのように供述するか、どのような供述調書が作成されるかなども非常に重要になってきます。

相手方の証言などもある以上、ただ黙秘するという選択がベストとは限りませんし、的確な主張をしていくこと、反対に不正確、不用意な供述等をしないことも重要です。

取調べにおいてどのような点に注意し、どのような主張をしていくべきかは、事案の内容や証拠関係、さらには捜査機関の考え方なども踏まえた弁護士の的確なアドバイスを受けるべきでしょう。

裁判における弁護活動

裁判において執行猶予や無罪を獲得するには、まずは証拠関係、検察側の主張内容等を正確に把握する必要があります。

その上で、主張・立証すべき内容を検討し、裁判官に響く内容、方法で主張等をしていかなくてはなりません。

弁護側の証人尋問や証拠請求はもちろん、被告人質問でどのような内容を話すのか、また検察の反対質問等にどう対応していくかなども、弁護人と綿密に打ち合わせる必要があります。

さらには、早期の保釈のためにも適切な弁護活動が必要不可欠です。

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上原総合法律事務所は、元検事の弁護士8名を中心とする弁護士集団で、迅速にご相談に乗れる体制を整えています。

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