業務委託における法律違反のリスクとその予防策

企業の業務を自社で行わずに外注するアウトソーシングは、今日、広く行われています。ほとんどの場合、業務委託や業務請負として、委任契約や請負契約であると称されます。

業務を行っている現場の実態が、委任契約や請負契約に適合していれば良いのですが、その実態が契約内容と異なっている場合、ことに現実に仕事をしている労働者が、その雇用主以外からの指揮命令を受けているときには、労働者派遣法や職業安定法などに違反する行為となり、罰則の適用を受ける危険もあるため、注意が必要です。

1.業務委託契約とは？

業務委託契約とは「外注」です。会社が自社業務を他社（又は個人事業主）に実行するよう委託し、これに報酬を支払う契約です。

民法は、売買や賃貸借など13種類の契約（典型契約）を定めており、その中に業務委託契約という名称はありません。しかし、民法には、対価を支払って他人に業務を行わせることを内容とする契約として、請負契約、委任契約（準委任契約）、雇用契約が定められています。業務委託契約は、通常、その実質的な内容によって、請負契約又は委任契約（準委任契約）に該当するものと理解されます。

1-1. 業務委託契約の種類（請負、委任・準委任）

まずは請負契約、委任契約（準委任契約）、雇用契約について説明します。

請負契約

請負契約は、請負人が仕事の完成を約束し、注文者が仕事の結果に対して報酬を支払うことを約する契約です（民法632条）。請負人の基本的な義務は、仕事の完成であり、仕事を完成させなければ、報酬の請求はできないことが原則です（民法633条、624条1項）。

他方、仕事を完成させれば良いことから、作業する日時・場所・方法について注文者の指示を受けることなく、独立して作業を進めることができます。この点で、労務提供の日時・場所・方法などにつき、被用者が雇用主の指揮命令を受ける雇用契約とは異なります。

委任契約

委任契約は、委任者が受任者に、特定の事務処理を委託する契約です（民法643条）。委託される事務処理の内容は様々です。例えば、弁護士に訴訟の遂行を依頼するといった法的な行為もあれば、単純な事務作業といった事実的な行為もあります（後者の場合は、特に準委任契約と称します。民法656条）。

委任契約は、仕事の完成それ自体を目的としない点で、請負契約と区別されます。また、受任者には事務の処理について裁量があり、委任者の指揮命令を受けることはありません。この点で雇用契約とも異なります。

業務委託契約において、多くの場合、その実質は請負契約か委任契約（準委任契約を含む）です。当事者の合意が明確でない部分については、これらに関する民法の規定が適用されます。

1-2. 業務委託契約と雇用契約、労働者派遣の違い

雇用契約

雇用契約とは、被用者が労働に従事し、雇用者は報酬を支払うことに合意する契約です（民法623条）。これは労働契約と基本的に同じ内容と理解されています（※）。労働契約とは、労働者が使用者に使用されて労働し、使用者が賃金を支払うことに合意する契約です（労働契約法6条）。
※菅野和夫・山川隆一「労働法（第13版）」弘文堂・170頁

雇用契約（労働契約）では、労働者は、労務の提供にあたって、使用者の指揮命令を受ける点で、請負契約、委任契約（準委任契約含む）と異なります。

労働者派遣

労働者派遣とは、Aが、Aの雇用する労働者Xを、AX間の雇用関係を維持したまま、他人Bの指揮命令を受けて、他人Bのために労働に従事させることです。ただし、他人Bに対して、労働者Xを他人Bに雇用させることを約してするもの（いわゆる「出向」）は含みません（労働者派遣法2条1号）。他人B（派遣先）の指揮命令を受ける点で、請負契約、委任契約（準委任契約を含む）とは異なります。また、指揮命令を行うのが雇用主（派遣元）ではない第三者（派遣先）である点において、雇用契約とも異なっています。

2.業務委託契約で法律違反となるケース

業務委託契約が法律違反となる典型的なケースが「偽装請負」です。

2-1. 偽装請負とは

偽装請負とは、業務請負（又は業務委託）の形式をとっているものの、それは偽装に過ぎず、実態が、①労働者派遣法の規制を受ける「労働者派遣」又は、②職業安定法で禁止される「労働者供給」に該当するものを指します。

2-2. 職業安定法が禁止する「労働者供給」と労働者派遣法が規制する「労働者派遣」

職業安定法の「労働者供給」

職業安定法は、契約に基づき、労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させること（ただし、「労働者派遣」は除く）を「労働者供給」と定義します（職業安定法4条8項）。そして、労働者供給事業を行うこと、労働者供給事業を行う者から供給される労働者を自らの指揮命令の下に労働させることを、原則として禁止しています（同法44条）

労働者派遣法の「労働者派遣」

他方、先ほども説明したとおり、労働者派遣法が定義する「労働者派遣」とは、Aが、Aの雇用する労働者Xを、AX間の雇用関係を維持したまま、他人Bの指揮命令を受けて、他人Bのために労働に従事させることです（ただし他人Bと労働者Ｘにも雇用契約が発生する「出向」は除く）（労働者派遣法2条1号）。厚生労働大臣の許可なく労働者派遣事業を行うことは禁止されています（同法5条1項）。

労働者供給と労働者派遣の違い

このように、「労働者供給」と「労働者派遣」の違いは、ひらたく言えば、Aが労働者Xを他人Bの指揮命令下で業務させる場合のAX間の雇用関係の有無にあります。AX間に雇用関係があれば「労働者派遣」、AX間に雇用関係がなければ「労働者供給」です。

2-3. 偽装請負のパターン

偽装請負には、いくつかの典型的なパターンがあります。それぞれのパターンによって、労働者供給に該当するもの、労働者派遣に該当するものに分かれますので、労働者供給と労働者派遣の違いをパターンで説明します。

タイプ①

A社がB社から業務処理を請け負い（又は受託して）、A社が雇用する労働者Ｘを、B社の事業場で就労させる場合で、労働者Xの労務提供に関する指揮命令を、A社ではなくB社が行っているケース（労働者Ｘへの指揮命令を行うA社社員を現場に置いているが、それが名目上のものに過ぎず、実際にはB社が指揮命令を行っているケースも同じ）

これはA社が雇用する労働者Ｘを、Ｂ社の指揮命令下で働かせているのですから、「労働者派遣」に該当し、A社・B社間の業務処理請負や業務処理委託の形式は偽装に過ぎません。

タイプ②

A社がB社から業務処理を請け負い（又は受託して）、これを個人事業主Ｘに下請けさせ（又は再委託し）、個人事業主Ｘが、B社の事業場でB社の指揮命令を受けて業務処理を行っているケース

これはA社がB社との契約に基づき、個人事業主ＸをＢ社の指揮命令下で働かせていますが、A社と個人事業主Ｘには雇用契約関係がなく、「労働者派遣」には該当しないので、職業安定法が禁止する「労働者供給」に該当します。A社・B社間の業務処理請負や業務処理委託の形式は偽装に過ぎません。

タイプ③

A社がB社から業務処理を請け負い（又は受託して）、これをC社に下請けさせ（又は再委託し）、これをC社がさらにD社に下請けさせ（又は再々委託し）、D社の労働者Ｘが、B社の事業場でB社の指揮命令を受けて業務処理を行っているケース

これはA社がB社との契約に基づき、D社の労働者ＸをＢ社の指揮命令下で働かせていますが、A社とD社の労働者Ｘには雇用契約関係がなく、「労働者派遣」には該当しないので、職業安定法が禁止する「労働者供給」に該当します。

偽装請負の詳細な判断基準

なお、以上の3タイプの説明は、わかりやすいモデルの大雑把な説明に過ぎないことに注意してください。業務請負・業務委託が単なる偽装に過ぎず、労働者派遣又は労働者供給に該当するかは、微妙な判断を必要とする問題です。

そこで、これを判断するため、労働者派遣法においては通達（※）で、職業安定法においては同法施行規則4条2項ないし5項の規定で、詳細な判断基準が定められています。
※「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準(昭和61年労働省告示第37号)」

3.業務委託契約で法律違反をするとどうなる？罰則はある？

業務委託契約が違法となった場合の罰則などについて、前記の各ケースをもとに説明しましょう。

3-1. タイプ①の場合（労働者派遣法違反）

この場合、実態は労働者派遣ですから、労働者派遣法の規制を受け、同法に違反すれば違法となります。次のような複数の違反例が考えられます。

例1：労働者ＸがB社で行った業務が、建築業務などのように労働者派遣が禁止されていることなどである場合、Ａ社及びその代表者等は（厚生労働大臣から労働者派遣事業の許可を受けているか否かにかかわらず）派遣禁止業務への労働者派遣として違法（派遣法4条1項違反）となり、代表者等は1年以下の懲役刑又は100万円以下の罰金刑、Ａ社は100万円以下の罰金刑となります（同法59条1号、62条）。

例2：A社が、厚生労働大臣から労働者派遣事業の許可を受けていなければ、無許可での労働者派遣事業として違法（同法5条1項違反）となり、Ａ社の代表者等は1年以下の懲役刑又は100万円以下の罰金刑、Ａ社は100万円以下の罰金刑となります（同法59条2号、62条）。

また、この場合、派遣先であるB社も、無許可事業主からの労働者派遣を受け入れることを禁止した規定（同法24条の2）に違反することとなり、行政指導（同法48条1項）を受ける可能性があります。指導を受けても違反するおそれがあると判断されると、是正などに必要な措置を勧告され（同法49条の2第1項）、勧告に従わなければ、企業名を公表されるおそれがあります（同法49条の2）。

例3：A社が、厚生労働大臣から労働者派遣事業の許可を受けた労働者派遣事業主である場合でも、派遣就業条件の明示（同法34条）、派遣元責任者の選任（同法36条）の義務を履行していないと考えられることから、Ａ社及びその代表者等は30万円以下の罰金刑となります（同法61条3号）。

3-2. タイプ②、タイプ③の場合（職業安定法違反、労働基準法違反）

職業安定法違反

この場合は、職業安定法が禁止する「労働者供給」に該当します（職業安定法44条）。職業安定法は、労働者を供給する行為だけでなく、供給を受けることも禁止していますから、A社・B社双方の各代表者等は1年以下の懲役刑又は100万円以下の罰金刑、Ａ社・Ｂ社の各法人は100万円以下の罰金刑となります（同法64条10号、67条）。

【タイプ③の実際例：ゼネコンが偽装請負で労働局から是正を指導された事案】
ゼネコンである株式会社竹中工務店は、ある建設工事の図面作成などを、子会社であるＢ社に業務委託し、Ｂ社は、これをＣ社に再委託しました。C社と雇用契約を結んだ労働者Ｘは、（株）竹中工務店の作業所において、（株）竹中工務店の指揮命令を受けて業務を行いました。労働者Ｘは偽装請負だとして大阪労働局に申告したところ、令和元年11月、同労働局は、（株）竹中工務店などに対し、「労働者供給」に該当するなどとして是正を指導しました（※）。

※日経クロステック記事「『偽装請負の状態で働かされた』施工図作成者が竹中工務店などを提訴」（2020.01.29）

労働基準法違反

労働基準法6条は「何人も、法律に基いて許される場合の外、業として他人の就業に介入して利益を得てはならない」と定めています。これは「中間搾取の排除」と呼ばれます。「他人の就業に介入」するとは、労働関係の当事者間に第三者が介在して労働関係の開始などに関与することを指します。

偽装請負が労働者派遣に該当する場合（タイプ①）は、請負人（Ａ社）と労働者Ｘとの間に雇用関係があるので、Ａ社は労働関係の当事者であり、第三者が他人の就業に介入したものではなく、労働基準法6条違反ではありません（※1）。

他方、偽装請負が労働者供給に該当する場合（タイプ②③）は、請負人（Ａ社）と労働者Ｘとの間に雇用関係がないので、Ａ社は第三者として他人の就業に介在して、労働関係の開始に関与したことになり（※2）、Ａ社は請負の対価を得ていますから、労働基準法6条違反です。
※1・※2：水町勇一郎「詳解労働法（第3版）」東京大学出版会・287頁

この場合の罰則は、Ａ社の代表者等が1年以下の懲役刑又は50万円以下の罰金刑、Ａ社が50万円以下の罰金刑です（同法118条1項、121条1項）。

3-3. 派遣先による労働契約申込みみなし制度

偽装請負が労働者派遣に該当する場合に、派遣先企業（偽装請負の発注者）が、当該労働者に対して、直接に雇用契約を結ぶ申込みを行ったとみなされ、これを労働者が承諾すれば、直接の雇用契約が成立するとされる制度です（労働者派遣法40条の6）。

この制度は、①建築業などの派遣労働が禁止される業務に従事させた派遣先、②無許可の事業主からの労働者派遣を受け入れた派遣先、③労働者派遣法、労働基準法の適用を免れる目的で、請負契約その他労働者派遣契約以外の名目で、実態は労働者派遣である労働者を受け入れた派遣先などに適用されます（これらの事実につき、派遣先が善意無過失の場合は除く）。

この制度に基づき、労働者が直接雇用されることを承諾したにもかかわらず、派遣先が就労を拒否する場合は、厚生労働大臣から、就労させるよう行政指導や勧告を受ける可能性があり（労働者派遣法40条の8第2項）、勧告に従わない場合は、企業名を公表されるおそれがあります（同法40条の8第3項）。

4.業務委託契約での法律違反が発覚したときの対応方法

4-1. 労働者派遣法違反が発覚

業務委託が労働者派遣法に違反するときは、厚生労働大臣による派遣元・派遣先の双方に対する指導・助言（労働者派遣法48条1項）から始まり、派遣元に対する改善命令（同法49条）、是正措置の勧告（同法49条の2第1項）と進み、勧告に従わないときは企業名を公表されてしまいます（同法49条の2第2項）。

4-2. 職業安定法違反が発覚

業務委託が職業安定法に違反するときも、厚生労働大臣による指導・助言（職業安定法48条の2）、改善命令（同法48条の3第1項）、是正措置の勧告（同第2項）、公表（同第3項）という流れは同じです。

4-3. 指導・助言の段階で是正する

指導・助言という行政指導の段階で、違反状態を是正することが肝要です。通常、労働局から、違反事項・是正の方法・是正状況の報告期日などを記載した「是正指導書」が交付されるので、必ず是正策を講じ、期日までに「是正報告書」を提出する必要があります（※）。放置すれば、企業名を公表されて会社の社会的信用を失うことになりかねません。また、悪質な事案として送検され、有罪判決を受けてしまう危険もあります。

※参考：「偽装請負・派遣法違反等の指導監督の実際」労働法学研究会報（No.2527）4頁（労働開発研究所発行）

5.業務委託契約でトラブル・法律違反を防ぐための注意点

5-1. 契約書に受託企業による指揮命令を明記

業務委託が偽装請負とされることを回避するには、業務に従事する労働者が、雇用契約を締結している雇用主以外の者から指揮命令を受ける事態を防止することが重要です。

したがって、まず業務委託企業と受託企業の間で交わす業務委託契約に、労働者に対する指揮命令は受託企業が行い、委託企業には指揮命令権はないことを明記するべきです。

5-2. 現場の実態確認を怠らない

ただし、契約書に記載しただけでは足りません。契約書の記載と実態が異なり、契約書が偽装に過ぎないのが偽装請負ですから、偽装請負か否かは、実態によって判断されます。

したがって、実際の作業現場でも、受託企業の指揮命令がなされていること及び委託企業の指揮命令がなされていないことを確認する必要があります。経営陣の目の届かないところで、委託企業の指揮命令が行われていることのないよう十分に注意するべきです。そのためには、定期的に現場労働者からのヒアリングを実施したり、抜き打ちに査察を行うこともひとつの方法です。

5-3. 違反を防止する工夫をする

適法な業務委託か、それとも違法な偽装請負かを左右するポイントは、労働者が誰の指揮命令を受けているかです。委託企業の指揮命令を受けて業務をしている疑義があれば、偽装請負と評価される危険があります。

偽装請負と疑われない工夫

このような疑義を抱かれないように、現場において、次のような工夫が考えられます。
①受託企業と委託企業それぞれにリーダーを配置し、両社の間では、そのリーダーを通してのみ、情報伝達をすること。
②受託企業の社員が、委託企業に常駐して業務を行う場合、同じフロアであっても、机の島を分け、パーティションで区切り、受託企業社員と委託企業社員が気軽に会話できないようにすること。
③受託企業の社員の労働時間、昼休み、休憩、残業などの労働条件や服装などの服務規律は、受託企業の就業規則にしたがうこと。

厚労省のガイド

偽装請負による労働者派遣法違反の詳細な判断基準については、先にも紹介した厚労省の通達「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準(昭和61年労働省告示第37号)」があります（※1）。

さらに、厚労省は、この「告示第37号」の基準をより具体的に説明した「労働者派遣・請負を適正に行うためのガイド」も発表しています（※2）。

例えば、上記工夫の①②の点につき、この厚労省のガイドでは、次のように説明されています。
・発注側が受託側と、業務に関係のない日常会話をしても、指揮命令を行ったことにはならないので、偽装請負にはあたらない（同ガイド7頁）。
・委託側と受託側の作業スペースが、パーティーションなどにより物理的に区分されていなくとも、それだけをもって偽装請負と判断されるものではない。しかし、それぞれの作業スペースが物理的に区分されていないことなどが原因で、委託側が受託側労働者に対し、業務の遂行方法に必然的に直接指示を行ってしまう場合は、偽装請負と判断される（同ガイド8頁）。

「李下に冠を正さず」が肝要

このように、偽装請負か否かは実質的に判断されるので、必ずしも委託側と受託側の社員同士が会話をしたり、同じ場所で業務をしたりすることだけで偽装請負とされるわけではありません。しかし、常日頃から、区分けを徹底しておかないと、つい一線を越えてしまう場合があります。万一にも偽装請負と疑われないためには、「李下に冠を正さず」の精神が必要であり、そのため工夫が必要なのです。

6.お気軽にご相談ください

上原総合法律事務所では、業務委託に詳しい弁護士が、会社からのご相談をお受けしています。
会社のために何が最適なのかを、法的観点のみならず、実情に合うように一緒に考えていきます。

お困りの方は、お気軽にご相談ください。